Identificação

PROC. Nº 0000112-89.2016.5.06.0171 (ROT)
Órgão Julgador : 4ª Turma
Relatora : Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo
Recorrentes : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. E F. R. B. J.
Recorridos : OS MESMOS
Advogados : Alvaro Van Der Ley Lima Neto e Antonio Carlos Cavalcanti de Matos Júnior
Procedência : 1ª Vara do Trabalho do Cabo de Santo Agostinho - PE.
EMENTA

EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. BANCÁRIO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. DESCUMPRIMENTO DE PROTOCOLO. DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NÃO RECONHECIDA. Os elementos de convicção apontam que o reclamante sofreu extorsão, mediante sequestro de seus familiares, a fim de que os criminosos subtraíssem numerários de propriedade do banco. Não há nos autos informação de que o autor participou da conduta delituosa, tendo a empresa aplicado a justa causa por considerar que o obreiro não observou o protocolo de segurança para eventos desta natureza. Nesse cenário, fica bastante claro que a conduta do empregado não se enquadra nas hipóteses de aplicação da justa causa utilizadas pela empresa, quais sejam, ato de improbidade, incontinência de conduta ou mau procedimento (CLT, artigo 482, alíneas "a" e "b"). Afinal, não houve conduta ilícita nem dolosa do autor, capaz de quebrar a fidúcia existente entre as partes. Não se divisa nem mesmo culpa, suficiente à aplicação imediata da penalidade máxima, haja vista que, como bem ponderou a autoridade sentenciante, o obreiro estava em situação de extrema tensão e risco de vida a seus familiares, a justificar que tenha atendido às demandas dos criminosos, omitindo-se de acionar o sistema de segurança do banco. Precedentes. Justa causa revertida, com condenação do reclamado às verbas pertinentes à dispensa injusta e indenização por danos morais. Recurso ordinário patronal a que se nega provimento, quanto ao tema.
RELATÓRIO

Vistos etc.
Recursos ordinários, principal e adesivo, interpostos por BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e E F. R. B. J. contra sentença proferida pela 1ª Vara do Trabalho do Cabo de Santo Agostinho, que julgou procedente em parte a ação trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente, consoante fundamentos de fls.1832/1839.
Embargos declaratórios do réu, rejeitados (fls. 1848/1851 e 1853/1854).
O banco recorrente argui nulidade da perícia, sob alegação de que foi finalizada sem resposta aos quesitos suplementares formulados. Defende o reconhecimento da demissão por justo motivo, com amparo no artigo 482 da CLT, alíneas "a" e "b" da CLT. Não se conforma com indenização referente à estabilidade acidentária, em virtude da justa causa aplicada e sob argumento de que não houve nexo causal entre a moléstia e o trabalho. Impugna a indenização por danos morais, requerendo, alternativamente, a redução do valor arbitrado. Requer a redução dos valores dos honorários periciais. Questiona a condenação em horas extras após a 6ª diária, a deliberação pela invalidade dos controles de jornada e a condenação em intervalos do artigo 384 da CLT. Entende que são indevidos os benefícios da justiça gratuita requeridos pelo reclamante. Almeja a incidência de juros de mora até a garantia real da execução e inaplicabilidade do IPCA-E (fls. 1858/1902).
O reclamante pretende a majoração do valor da indenização por danos morais e considera ter direito a pensão mensal vitalícia (fls. 1947/1953).
Contrarrazões às fls. 1923/1945 e 1954/1962.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO

VOTO:
Preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, suscitada pelo reclamado.
Em suas contrarrazões, o banco reclamado suscita o não conhecimento do apelo do autor, alegando que houve inovação recursal, relativamente ao pleito de indenização por danos materiais, e invocando a Súmula 422 do TST.
O princípio da dialeticidade, a impor que o apelo contenha os fundamentos de fato e de direito em que se funda o recorrente para pleitear a reforma do julgado, encontra espeque legal no artigo 1.010 do CPC/2015, aplicável ao processo do trabalho, consoante inteligência da Súmula 422 do TST.
No caso, embora a redação do recurso do autor seja confusa, e contenha até trecho em que defende a manutenção da sentença, com fundamentos pelos quais "o apelo do banco recorrente não merece prosperar", é possível o extrair das razões recursais do obreiro o intento de ver majorado o montante arbitrado pelo Juízo monocrático a título de indenização por danos morais.
Assim, as razões do apelo adesivo podem ser aproveitadas quanto à questão acima especificada, de modo que atendem ao crivo da dialeticidade, no particular.
Por outro lado, observo que, em seu recurso, o reclamante entende fazer jus a ser ressarcido "mediante o pagamento de uma pensão mensal vitalícia, sem a necessidade de comprovação de prejuízo financeiro" (fl. 1952).
Quanto ao tema, assiste razão ao reclamado em suscitar a ocorrência de inovação recursal.
Com efeito, examinando a peça de ingresso desta reclamação, assim como aquela referente ao processo 0000437-57.2016.5.06.0171 (fls. 396/407), anexado ao presente feito para julgamento conjunto (fls. 1833), não se verifica qualquer pedido de indenização por danos materiais, nem de pensão mensal vitalícia.
Ao fazê-lo apenas em sede de recurso ordinário na modalidade adesiva, o autor pratica notável inovação recursal, o que inviabiliza a análise do pleito, consoante artigo 1.014 do CPC/2015, de aplicação subsidiária.
Interpretando o dispositivo a contrario sensu, conclui-se que os tribunais não devem admitir matéria nova alegada, sem que a parte comprove que deixou de suscitá-la por motivo de força maior. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que a "norma proíbe alegação de questões novas de fato no procedimento recursal da apelação", remédio jurídico equivalente ao recurso ordinário na dogmática processual do trabalho (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, São Paulo, RT, 2010, p. 898). Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, comentando o princípio do duplo grau de jurisdição, ponderam que os temas "não expressamente abordados na instância que proferiu a decisão recorrida, não podem, como regra geral, ser examinados pelo tribunal. Isto porque, ainda que não se admita o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, oferecer apenas diante do tribunal questões que deveriam, em face das regras ordinárias de competência, ser deduzidas perante o juiz de primeiro grau afrontaria o princípio do juiz natural". Referem, ainda, que a prática dá margem à supressão de instância, principalmente em se considerando que os graus superiores de jurisdição somente são acessíveis em circunstâncias especiais, presentes certos requisitos constitucionais próprios, o que certamente restringe a possibilidade de recursos nesses casos (Processo de conhecimento, São Paulo, RT, 2010, p. 511).
Cito, ainda, a doutrina do Luiz Fux sobre o tema:
"À intensidade do efeito devolutivo não se deve associar a idéia de poder o recorrente inovar no juízo da apelação. A lei permite a devolução de todas as matérias suscitadas e discutidas, quer tenham sido ou não resolvidas pela sentença (art. 515, 1, do CPC). Assim, v.g., se B, em ação de cobrança movida por A, alega prescrição, novação e pagamento, a apelação devolve ao tribunal todos esses argumentos de defesa, ainda que a sentença não os tenha apreciado por inteiro. A mesma sistemática obedece-se quando há várias causas de pedir. Por força do princípio da identidade, o julgamento do recurso deve realizar-se com o material colhido em primeira instância. A instância superior, já se afirmou, é de 'controle' e não de 'criação'. Como consectário, não podem as partes suscitar no procedimento recursal questões de fato não propostas no juízo inferior, salvo motivo de força maior transindividual... Pode-se, assim, afirmar que a instância superior é de 'controle da decisão' e não de 'criação de uma nova causa', em que se reabre, sem limites, a discussão com abstração de tudo quanto foi decidido em primeiro grau. Prestigia-se o julgamento de primeiro grau, submetendo-o a uma revisão e não a um novo juízo" (Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição, 2005, p. 1045 e 1046).
Assim, com fulcro nos artigos 141 e 1.014 do CPC/2015, acolho em parte a preliminar suscitada pelo réu, e não conheço o recurso do autor, em tal aspecto, por inovação recursal.
MÉRITO

Recurso da parte

MÉRITO:
Tendo em vista a conexão de tópicos dos recursos, eles serão apreciados conjuntamente, na forma a seguir.
Da arguição de nulidade da perícia (recurso do reclamado).
Compulsando o caderno processual, observo que o Juízo a quo determinou a realização de perícia, que, por fim, restou sob encargo da perita Claudiane Ferreira Dias.
O laudo foi apresentado às fls. 1747/1765. Após esclarecimentos da perita a questionamentos formulados pelo autor (fls. 1785/1786), as partes foram notificadas para manifestação, e o banco reclamado formulou quesitos às fls. 1800/1805.
Em audiência, a Vara observou que, "dos quesitos reiterados, três não foram respondidos objetivamente, já que a Perita indicou que havia comprovação nos autos, mas não a especificou, e que o quesito estava prejudicado". Assim, foi determinado que, "no prazo de dez dias, a fim de evitar alegação de cerceamento do direito de defesa, a Perita responda especificamente os quesitos de número 7 e 8 da reclamada, bem como o de número 2 dos quesitos suplementares, todos constantes na petição ID feb2d2e" (fl. 1805).
Não houve protestos do reclamado quanto a essa deliberação.
Os quesitos cujos esclarecimentos foram determinados pelo Juízo monocrático estão formulados nos seguintes termos:
"7. Outras situações não relacionadas com o trabalho, tais como problemas de ordem familiar, social, entre outros, podem porventura acarretar 'stress' em um indivíduo heredo constitucionalmente predisponente, desencadeando as patologias psiquiátricas alegadas?
8. Queira a Douta Perita esclarecer, se atualmente o Reclamante está em tratamento médico por conta das queixas alegadas.
(...)
2. Em que consiste o nexo de causa apresentado no caso em tela? Queira especificar, indicando qual é a evidência de que o agravamento aconteceu de fato e em que ele consiste" (fl. 1783).
Em que pesem as razões recursais do banco, tais questionamentos foram respondidos pela perita, às fls. 1809/1810, quando a experta respondeu afirmativamente às questões 7 e 8 e, quanto à questão 2, esclareceu que "inicio de quesitos prejudicado. Não há nexo de causalidade. Existe Agravador de patologias pre existentes - Concausa. A autora apresentou nos autos CAT emitida, afastamentos e comprovação de adoecimento e o agravamento desse adoecimento teve contribuição das atividade laborais".
Do cotejo entre as perguntas formuladas e os esclarecimentos realizados pela especialista, não procede a asserção da parte ré de que a perícia foi finalizada sem resposta aos quesitos suplementares.
Observe-se que a arguição de nulidade foi formulada de maneira genérica, não tendo o recorrente especificado em consistiria o prejuízo que alega ter sofrido, de modo que a pretensão deve ser rejeitada, com amparo no artigo 794 da CLT.
Ademais, o exame pericial não deve ser analisado isoladamente, mas em conjunto com os outros elementos de prova contidos no processo, o que será realizado, oportunamente, nesta decisão.
Não se divisa, assim, violação ao direito de defesa, mas apenas o inconformismo da parte com o resultado das averiguações periciais, o que, à evidência, não enseja nulidade processual.
Improvejo.
Da demissão por justa causa e indenização pela estabilidade provisória. Dos honorários periciais (recurso do reclamado).
É incontroverso que as partes mantiveram vínculo empregatício entre 08/01/2007 e 18/01/2016.
A Vara de origem desconstituiu a justa causa aplicada na terminação do contrato de trabalho, condenou a empresa ao pagamento de verbas rescisórias pertinentes à dispensa injusta e ainda em indenização referente ao período de estabilidade acidentária. Observe-se o seguinte trecho da sentença recorrida:
"O reclamante, em sua peça inaugural, relata que foi demitido por justa causa sem tomar conhecimento dos motivos que levaram a reclamada a tomar tal iniciativa.
O autor explica também que no ato de demissão estava afastado no serviço, recebendo o auxílio-doença acidentário.
De acordo com a inicial, a doença contraída pela reclamante decorreu do trauma relativo ao sequestro mediante extorsão praticado por criminosos, envolvendo seus familiares.
Considerando os fatos relatados, o reclamante argumenta que não houve imediatidade na demissão promovida pela reclamada e, em virtude desse fato, pede que o juízo declare a ilegalidade da demissão por justa causa, reintegrando-o aos quadros funcionais da reclamada ou, alternativamente, condene a reclamada no pagamento da indenização estabilitária, ou, ainda, o pagamento das verbas rescisórias decorrentes da rescisão sem justa causa.
A reclamada, de seu lado, sustenta que a demissão por justa causa deve ser mantida porque o reclamante não adotou as medidas de segurança cabíveis na hipótese relatada na inicial, ou seja, não contatou o sistema de segurança da reclamada de sorte a acionar as autoridades competentes de repressão ao crime.
Pois bem, analisando as provas produzidas nos autos, o juízo concluiu que a justa causa não pode ser anulada com base na falta de imediatismo na aplicação da sanção disciplinar máxima, mesmo porque, como bem argumentou a reclamada, situações dessa natureza exige uma averiguação mais detalhada, o que pode levar tempo.
Conquanto isso seja verdade, o juízo também concluiu que o reclamante não incorreu na justa causa tipificada nas letras 'a' e 'b' do artigo 482 da CLT.
Antes de qualquer dilação argumentativa, é importante registrar que não está em discussão a ocorrência da violência sofrida pelo reclamante, mas a sua conduta no curso do crime de sequestro mediante extorsão de que foi vítima.
Outro aspecto que parece ao juízo importante é a insinuação da reclamada de que os dependentes do reclamante não correram qualquer risco de sequestro, argumento que reflete a tentativa de desqualificar a versão da inicial de acordo com o qual ele não teria sido vítima de violência.
Tal desconfiança, no entendimento desse juízo, não se sustenta, mesmo porque, uma das testemunhas ouvidas, síndica do condomínio onde morava o reclamante, confirmou a presença de pessoas estranhas que estavam hospedadas num apartamento há pouco mais de um mês e que não fizeram a mudança de seus pertences.
De acordo com a referida testemunha, os desconhecidos alugaram uma unidade bem próxima a residência do reclamante.
Cumpre também salientar que a ameaça à integridade física dos dependentes do reclamante não exigiria necessariamente a sua manutenção em cativeiro.
Isso tudo foi relatado para confirmar que o reclamante efetivamente foi vítima de ação criminosa de terceiros interessados em se apropriar de bens da reclamada, envolvendo risco de morte para os seus dependentes.
Diante desse quadro, o juízo indaga se seria eticamente exigível que, em situação de extrema tensão e na iminência de qualquer mal que poderia se abater sobre os seus dependentes, o reclamante adotasse conduta diversa daquela que adotou para se livrar do perigo iminente.
A resposta, naturalmente, é negativa.
Não parece razoável que, em tal circunstância se imponha ao empregado que adote os protocolos de segurança instituídos pelo empregador.
Assim, não há como se acolher a tese da reclamada no sentido de que seja mantida a rescisão por justa causa.
Ademais disso, na hipótese dos autos, nem é possível se admitir a demissão injustificada, mesmo porque, à época do desate contratual o reclamante se encontrava doente, recebendo o benefício do auxílio doença acidentário.
Nessa questão específica acerca das condições de saúde do reclamante, o juízo, para que a controvérsia fosse esclarecida, determinou a realização de perícia médica cuja conclusão foi a da existência de nexo concausal.
Aqui, importa esclarecer que a perita médica diagnosticou problemas de ordem psiquiátrica que foram adquiridos pelo reclamante ao longo da formação de sua maturidade psicológica, mas o trauma da violência sofrida agravou a enfermidade pré-existente, fato que caracteriza, como dito alhures, o nexo de concausalidade.
Em que pesem as impugnações ao laudo, promovidas por ambas as partes, ao juízo pareceu consistente a conclusão do laudo.
Feitas tais considerações, o juízo acolhe a tese da nulidade do ato de demissão por justa causa, fato que ensejaria a imediata reintegração do reclamante aos quadros da reclamada, entretanto, como se depreende das provas coligidas aos fólios já se esgotou o período de estabilidade acidentária de que trata o artigo 118 da Lei 8.213/91.
Assim, o juízo indefere o pedido de reintegração, mas defere os pedidos alternativos de condenação da reclamada no pagamento dos salários do período de estabilidade acidentária, compreendido entre 18.01.16 (data de demissão) e 18.01.17 (um ano depois do deslinde contratual).
O juízo também acolhe o pedido de condenação da reclamada no pagamento de verbas rescisórias, considerando, para todos os efeitos legais, o dia 18.01.17 como data de rescisão contratual.
Assim, defere-se os pedidos de aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional e FGTS + 40%, multa do artigo 477, § 8º da CLT.
O juízo também condena a reclamada na obrigação de entregar as guias CD para o seguro desemprego do reclamante, ficando certo que caso não tenha acesso ao benefício por culpa exclusiva do empregador, a obrigação de fazer será substituída por obrigação de pagar uma indenização equivalente à soma das cotas a que fazia jus" (fls. 1833/1835).
Ao exame.
A resolução contratual por justa causa consubstancia a punição mais severa aplicável ao trabalhador, marcando indelevelmente sua vida pessoal e profissional, pelo que deve ser objeto de prova robusta, cujo ônus está a cargo do empregador, tendo em vista o princípio da continuidade da relação de emprego e o disposto nos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC.
No caso sub oculi, o banco recorrente defende o cabimento da dispensa por justa causa, com fulcro no artigo 482, alíneas "a" (ato de improbidade) e "b" (incontinência de conduta ou mau procedimento), da norma consolidada.
Sobre as hipóteses invocadas pela empresa, Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento lecionam:
"A começar pela improbidade, que é a ação ou omissão desonesta do empregado, para lesar o patrimônio do empregador ou de terceiro. Exemplifique-se com o ato que coincide com os crimes contra o patrimônio: furto, apropriação indébita etc.
O mau procedimentoé o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio. O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região já decidiu que 'o uso de cartões de visita que possam induzir terceiros a erro quanto à função exercida pelo empregado junto ao empregador constitui mau procedimento' (Proc. 4.682/69, LTr, 33:518).
Incontinência de conduta é também um comportamento irregular, porém incompatível não com a moral em geral e sim com a moral sexual e desde que relacionada com o emprego" (Curso de direito do trabalho. São Paulo, Saraiva, 2014, p. 929).
Partindo para o exame do conjunto probatório, a primeira testemunha de iniciativa do reclamado informou o seguinte acerca do evento que culminou na aplicação da penalidade máxima ao autor:
"Que trabalhou com o reclamante, sendo o depoente gerente regional da localidade em que estava a agência do autor; que não trabalharam na mesma agência; que era o gerente regional da época em que ocorreram os fatos que vieram a motivar a aplicação da justa causa ao autor; que o ocorrido foi seguinte: houve um sequestro e ameaça ao reclamante, que foi à agência, pegou dinheiro e o entregou aos bandidos; que, nesse dia, estavam na agência, o gerente de pessoa física, a gerente de atendimento e os dois vigilantes; que os eventos ocorreram durante um período de greve; que o depoente acompanhou todo o processo de apuração do ocorrido, tendo, inclusive, logo após a ciência dos fatos, dirigido-se da gerência regional para a agência; que o depoente visualizou as gravações das câmeras no cofre, em relação aos fatos discutidos na presente ação (...); que há uma área da segurança especializada em sequestro; que, ao ser acionado esse setor de sequestro, pode ocorrer de o Banco realizar a negociação e o pagamento de sequestros; que o depoente já viu isso ocorrer em várias situações; que o motivo da despedida do reclamante foi justamente não haver acionado essa estrutura de garantia quando ocorreram os fatos discutidos na presente ação" (fls. 386; grifo nosso).
Por outro lado, a primeira testemunha de iniciativa do reclamante afirmou:
"Que conheceu o reclamante no condomínio, por ambos possuírem um apartamento no local; que a depoente exerce a função de síndica do condomínio desde que chegou lá, em maio de 2010, aproximadamente; que soube da ocorrência de fatos envolvendo a ação de assaltantes em face do autor; que tomou conhecimento disso em razão de uma ligação do reclamante para a depoente, solicitando que averiguasse se sua família estava bem; que, quando a depoente chegou ao apartamento do autor, este ligou para sua esposa, tendo informado a ela (esposa) a respeito da presença de meliantes no apartamento ao lado; que a depoente e a esposa e a filha de ambos (que contava com meses de idade) permaneceram trancados no apartamento do acionante; que, após isso, chegaram diversas viaturas de polícia ao local, tendo sido investigada a área do condomínio; que no apartamento ao lado do apartamento do autor não havia mais qualquer pessoa quando da chegada da polícia; que não se recorda se os ocupantes do apartamento deixaram algo; que tais pessoas haviam alugado o apartamento ao lado do do reclamante; que a depoente tinha contato com a proprietária do apartamento, a qual informava sempre que alugava o local; que, mediante contato com a proprietária, a depoente sabe informar que o apartamento estava alugado por um casal cerca de um mês antes dos fatos discutidos na presente reclamação; que efetivamente ninguém mudou-se para o apartamento; que a proprietária informou que, em razão de problemas familiares do casal, eles não haviam conseguido ainda realizar a mudança; que, no dia do assalto ao banco, a depoente visualizou um carro desconhecido na garagem do apartamento alugado pelos assaltantes; que a depoente não havia visto tal veículo em dia anterior; que a depoente também entrou em contato com a corretora responsável pela locação, a qual informou que o casal realizou de imediato o pagamento parcial do valor avençado, tendo prometido pagar o remanescente em momento posterior".
Além disso, a testemunha Francisco Carlos Manzano Ibanez, ouvida por meio de carta precatória, a pedido do reclamado, afirmou:
"que trabalha na reclamada desde setembro de 2015, na função de gerente de ocorrências especiais; que conhece o reclamante em virtude de uma ocorrência noticiada pela agência do reclamante, o qual teria retirado uma quantia em dinheiro do cofre para entrega a sequestradores, os quais estariam com a família do reclamante; que soube que o reclamante, nesse dia, iniciou seu trabalho normalmente, entrou no cofre, pois ele tinha a chave, retirou o dinheiro e saiu com uma mochila preta; que o segurança da agência chegou a questionar o que teria nessa mochila e o reclamante respondeu que eram materiais do banco; que o reclamante saiu da agência e somente após o seu retorno ele comunicou os demais empregados do Banco sobre o acontecimento, ou seja, acerca do suposto sequestro; que o reclamante telefonou para sua família, mas essa não sabia de nada; que o reclamante se afastou por licença médica, razão pela qual a área do depoente não chegou a falar com ele diretamente; que o valor retirado foi de R$ 176.000,00; que foi elaborado um relatório, o qual foi repassado ao jurídico do Banco, bem como um comitê, e após uma avaliação desse comitê, foi decidido pela dispensa por justa causa do reclamante; que toda essa apuração levou cerca de 15 a 20 dias; que há uma norma interna do Banco para orientações específicas sobre como agir em caso de assalto, sequestros etc; que a orientação é no sentido de que não seja realizado nenhum pagamento, bem como seja comunicado à área de segurança e à gerência, para que eles assumam a situação" (fl. 1711).
Os elementos de convicção apontam que o reclamante sofreu extorsão, mediante sequestro de seus familiares, a fim de que os criminosos subtraíssem numerários de propriedade do banco. Não há nos autos informação de que o autor participou da conduta delituosa, tendo a empresa aplicado a justa causa por considerar que o obreiro não observou o protocolo de segurança para eventos desta natureza.
Nesse cenário, fica bastante claro que a conduta imputada pela empresa ao reclamante não se enquadra nas hipóteses de aplicação da justa causa invocadas na contestação. Afinal, não houve conduta ilícita nem dolosa do autor, capaz de quebrar a fidúcia existente entre as partes, a caracterizar qualquer ato de improbidade. Por outro lado, quanto à incontinência de conduta ou mau procedimento, engloba situações fáticas variadas, sendo figura mais ampla e sob esse enfoque será apreciada a questão, já que de improbidade, definitivamente, não se cuida.
Ademais, não se divisa nem mesmo culpa, suficiente à aplicação imediata da penalidade máxima, haja vista que, como bem ponderou a autoridade sentenciante, o obreiro, empregado admitido desde 08.01.2007, e sem qualquer notícia de punição disciplinar anterior de qualquer ordem, agiu quando estava em situação de extrema tensão e risco de vida a seus familiares, a justificar que tenha atendido às demandas dos criminosos, omitindo-se de acionar o sistema de segurança do banco.
O autor apresentou o boletim de ocorrência policial, com sua versão sobre os fatos, id 6c8acb8 e publicações a respeito, id d82a3c7, noticiadas na imprensa e redes sociais. Já o banco réu, no id 84d5d99, apresentou cópia das declarações prestadas pelo autor perante a autoridade policial, no mesmo dia do ocorrido, relatando a sua situação de tensão emocional.
Em caso análogo, o Tribunal do Trabalho da 1ª Região reverteu a justa causa aplicada pela empresa, fundamentando da seguinte forma:
"Considerando que não foram detectadas irregularidades cometidas pelo autor até o dia em que sua família foi sequestrada, a correção da justa causa aplicada deve ser avaliada somente em relação aos atos praticados pelo autor em decorrência do sinistro.
E neste particular, não se pode atribuir ao autor qualquer responsabilidade, pois em razão do perigo sofrido por ele e sua família encontrava-se em situação análoga à descrita no artigo 156 do Código Civil, pois em estado de perigo, praticou atos que normalmente não realizaria.
Com efeito, não há como exigir-se do empregado a observância de normas internas da segurança patrimonial do banco, quando a sua e de sua família estavam sob grande risco" (TRT 1ª Região - 1ª Turma. RO 0144700-52.2009.5.01.0050, relatora Desembargadora Mery Bucker Caminha, publicado em 22/11/2013).
Na mesma direção, TRT 1ª Região - 2ª Turma. RO 0001439-96.2012.5.01.0026, relator Desembargador José Geraldo da Fonseca, publicado em 16/12/2015.
Mantenho, pois, a reversão da justa causa aplicada ao trabalhador, assim como a condenação às verbas pertinentes à dispensa injusta.
Superada essa questão, passo à análise da indenização correspondente ao período de estabilidade acidentária, cuja condenação é impugnada sob argumento de ausência de nexo de causalidade entre a doença do empregado e seus misteres na empresa.
Constam no processo laudos médicos, exarados em novembro de 2015, isto é, no mês seguinte ao evento criminoso, segundo os quais, após a extorsão mediante sequestro de que o reclamante foi vítima, ele desenvolveu ansiedade, insônia e crises de choro, passando até mesmo a fazer uso de medicação (fls. 30/31).
O sindicato da categoria do autor encaminhou a comunicação de acidente de trabalho em 03/11/2015, com referência de que, após o crime, o reclamante passou a ter dificuldades de dormir, revivendo momentos de angústia e temor de morte (fls. 26/27).
Em resposta, o INSS concedeu benefício previdenciário, na espécie acidentária (B91) (fls. 74/80), sendo o benefício prorrogado até 18/01/2016 (fl. 199).
Além disso, o autor apresentou mais dois laudos, exarados em agosto e setembro de 2016, os quais relatam que ele padecia de transtorno de estresse pós traumático, quadro depressivo grave e ansiedade "após ter sofrido sequestro e ter sido demitido de seu emprego"(fls. 200/201).
Em arremate, o reclamante foi submetido a exame pericial, sob responsabilidade da médica Claudiane Ferreira Dias. A especialista realizou exame clínico no empregado, analisou os exames e relatórios médicos apresentados no processo, e concluiu que ele mantém quadro ativo, sob controle por meio de medicação, de "CID F 41.2-transtorno misto de ansiedade e depressão, CID F 43- Reação ao stress grave e transtorno de adaptação".
E, ao fim, concluiu a perita:
"Quanto ao Nexo- Diante deste registro podemos caracterizar que o autor tem uma patologia multicausal, em que o labor pode ser considerado um fator contributivo em grau moderado para seu desencadeamento. Após análise fática do histórico laboral, tempo de exercício profissional, sintomas registrados, registro do assalto sofrido e evolução posterior, antecedentes pessoais, personalidade, predisposições, idade e sexo, co-morbidades, o quadro psíquico do autor concluímos que há uma associação com a atividade exercida" (fl. 1762).
Nesse contexto, não restam dúvidas de que o crime sofrido pelo reclamante, em virtude de sua vinculação empregatícia com o banco, desencadeou uma série de problemas psíquicos, notadamente problemas de sono, depressão e ansiedade.
É de se ressaltar que não há notícia nos autos de que o autor padecesse de tais sortes de problemas no período anterior ao sequestro. Ao contrário, os cartões de ponto indicam que o trabalhador cumpria jornadas normalmente, até o dia do crime, a partir de quando permaneceu afastado do trabalho (confiram-se fls. 762/768).
Cabe reforçar, ainda, que houve concessão de benefício na modalidade B 91, o qual, inclusive, foi renovado, de modo que a autarquia previdenciária reconheceu a existência de doença relacionada ao trabalho.
A perita médica indicada pelo Juízo estabeleceu o nexo técnico epidemiológico concausal, apontando que o labor pode ser considerado um fator contributivo, em grau moderado, para o desencadeamento da patologia do reclamante.
Não se olvide que ao julgador cabe avaliar e valorar a prova pericial, em conjunto com os demais elementos e provas de outra natureza produzidos, formando o seu livre convencimento, considerando, ou não, as conclusões do laudo, conforme artigos 371 e 479 do CPC.
No aspecto, há de ser mantido o decisum hostilizado, que não se fundamenta única e exclusivamente na prova pericial em questão, mas também na pormenorizada análise da integralidade do conjunto probatório reunido nos fólios processuais eletrônicos, o qual corrobora as conclusões da perita, sendo de todo desnecessário o exame do ambiente laboral do autor. Preservado, portanto, os artigos 479 e 371 do CPC.
Destarte, conquanto o laudo pericial indique que a atividade desenvolvida pelo obreiro, em favor do banco, tenha sido concausa de sua patologia, resta configurada a doença ocupacional, como se extrai da redação dada ao artigo 21 da Lei nº 8.213/1991, in verbis:
"Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação".
Na mesma linha, vale destacar os ensinamentos do magistrado Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua consagrada obra "Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional", os quais peço vênia para transcrever, ipsis litteris:
"Os acidentes ou as doenças ocupacionais podem decorrer de mais de uma causa (concausa), ligadas ou não ao trabalho desenvolvido pela vítima. Estaremos diante de nexo concausal quando, apesar da presença de fatores causais extralaboriais, haja pelo menos uma causa relacionada à execução do contrato de trabalho que tenha contribuído diretamente para o acidente ou adoecimento.
(...)
Prevê o art. 21, I, da Lei nº. 8.213/91, que também se equipara ao acidente do trabalho 'o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação'. Como se vê, a presença de condições diversas que agravam ou contribuem para os malefícios da causa laboral não impede a caracterização do acidente do trabalho.
(...)
O nexo concausal aparece com frequência no exame das doenças ocupacionais. A doença oriunda de causa múltiplas não perde o enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento, conforme prevê o art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. Como já enfatizamos anteriormente, a aceitação normativa da etiologia multicausal não dispensa a existência de uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que 'haja contribuído diretamente' para o acidente do trabalho ou situação equiparável ou, em outras palavras, a concausa não dispensa a presença da causa de origem ocupacional" (Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 146/148).
Em oposição às razões recursais, destaco que a constatação de quadro ativo da doença do reclamante na época do exame pericial, a despeito do afastamento do trabalho, não é dado suficiente para infirmar as conclusões da perícia, a respeito da concausalidade entre a patologia e as atividades na empresa. Tão menos é argumento suficiente a infirmar todo o conjunto probatório, o qual aponta que os transtornos de depressão e ansiedade sofridos pelo empregado ocorreram justamente após o sequestro de que foi vítima.
Outrossim, é certo que houve, por parte dos sequestradores, ameaças concretas aos familiares do reclamante, com realce de que os meliantes até mesmo alugaram um apartamento ao lado da residência do obreiro. Não se pode desmerecer o poder lesivo de tais ameaças na estrutura psíquica do trabalhador, muito embora a esposa e a filha dele apenas tenham tido conhecimento das ameaças após o êxito da empreitada criminosa.
Na esteira desses fundamentos, comungo com a avaliação da Vara de origem quanto à configuração de doença relacionada ao trabalho e confirmo a sentença quanto à condenação correspondente ao período de estabilidade acidentária.
Com relação aos honorários periciais, o banco réu foi sucumbente no objeto da perícia, devendo, portanto, arcar com seu pagamento, nos termos do artigo 790-B da Norma Consolidada.
E, no que concerne ao valor fixado pelo Juízo a quo (R$ 2.000,00), considerado excessivo pelo recorrente, cumpre destacar que não existe uma tabela pré-fixada para os honorários periciais, devendo o juiz arbitrar os honorários, levando em consideração, em sua avaliação subjetiva, diversos aspectos, dentre eles: a complexidade do trabalho, o desempenho do expert, as despesas efetuadas, o grau de dificuldade na respectiva averiguação, dentre outros.
Sopesando tais questões, considero adequado o valor arbitrado em 1º grau, mormente em se considerando o montante arbitrado em casos semelhantes, a qualificação da perita e a circunstância de ter sido instada, mais de uma vez, a manifestar-se sobre os questionamentos das partes litigantes, inclusive do recorrente.
Nego provimento.
Da indenização por danos morais (recurso do reclamado) e do quantum indenizatório (matéria comum).
De acordo com o artigo 186 do Código Civil em vigor, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Todo ato praticado por terceiro que traga repercussão, de forma danosa, ao patrimônio moral ou material da vítima, é ilícito. O dano material é aquele suscetível de apreciação econômica e o dano moral é aquele que não possui natureza econômica, porém, causa, ao ofendido, desânimo, desconforto e, em muitas vezes, situações vexatórias, humilhantes e constrangedoras, pois ocorre na esfera subjetiva e alcança aspectos mais íntimos da personalidade humana, trazendo, ainda, sérios problemas à vítima no meio em que vive ou atua, bem como em relação a sua reputação junto à comunidade.
No seu ministério, o professor Enoque Ribeiro dos Santos ensina:
"A palavra 'dano' significa mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral causado a alguém; estrago; deterioração ou danificação. Do ponto de vista jurídico, significa dano emergente; prejuízo efetivo, concreto, comprovado; dano infecto; prejuízo possível, eventual e iminente.
(...)
Diferentemente do dano, que sempre e desde os primórdios teve o mesmo significado, a moral varia de acordo com o tempo e com o espaço, isto é, em consonância com a época histórica e com a estrutura política, social e econômica vigente.
(...)
A moral acha-se intimamente relacionada com os atos conscientes e voluntários dos indivíduos que afetam outros indivíduos, determinados grupos sociais ou a sociedade em seu conjunto" (O Dano Moral na Dispensa do Empregado, São Paulo, LTr, 6ª Edição, 2017, p. 33).
É sabido que o dano moral pode ter origem em qualquer uma das formas de relacionamento humano, tais como: político, familiar, negocial, individual etc. e, embora o conceito doutrinário seja um tanto variável, uma vez que, para alguns, dano moral é o constrangimento experimentado em decorrência de uma lesão de direito personalíssimo, enquanto para outros consiste em dano extrapatrimonial, tenho que a mais acertada definição é aquela resultante da reunião de ambos os conceitos.
De acordo com Maria Helena Diniz, "o dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem), ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família". Na lição de Wilson Melo da Silva, "Tristezas se compensam com alegrias. Sofrimentos e angústias se neutralizam com sensações contrárias, de euforia e contentamento. E se tais fatores de neutralização não se obtém pela via direta do dinheiro (não se pagam tristezas e angústias), pela via indireta, contudo, ensejariam, os valores econômicos, que se propiciassem às vítimas dos danos morais, parcelas de contentamento ou euforia neutralizadoras de suas angústias e de suas dores" (Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 22, pág. 275).
O respeito à honra, à vida privada, assim como à intimidade, ou seja, à integridade moral, por não se mostrar de forma visível e palpável, assume a feição de direito fundamental, consagrado pelo inciso X do artigo 5º da Carta Magna vigente, gerando o direito à indenização previsto nos incisos V e X do artigo citado.
No curso do contrato de trabalho, e até mesmo após o deslinde contratual, ocorrem inúmeras práticas suscetíveis de ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, uma vez que a posição de dependência econômica e subordinação faz com que o obreiro, muitas vezes, não disponha de seus direitos trabalhistas mais elementares, quanto mais de bens pessoais igualmente essenciais.
Na hipótese, relatado na inicial que "a dispensa sob a alegação de justa causa, tem causado profundo abalo psíquico a vindicante, uma vez que além de não receber o que lhe é devido ainda passou a ser motivo de chacota entre os ex-colegas de trabalho e ter sua reputação colocada em dúvida perante seus pares e clientes".
E, ao ajuizar o processo nº 0000437-57.2016.5.06.0171, o reclamante expôs que, após a extorsão mediante sequestro, passou a sofrer distúrbios de ordem emocional e psíquica, síndrome do pânico, tendo que fazer uso de antidepressivos e se submeter a acompanhamento psicológico, acrescentando que "a conduta da empresa- ré revela grave negligência e imprudência, omissão de precauções elementares, despreocupação e menosprezo pela segurança de seus empregados, aliada à falta de apoio médico e psicológico" (fl. 403).
O pleito foi deferido, nos seguintes termos:
"Ora, a conduta da reclamada, no entendimento desse juízo foi ilícita, ao imputar ao reclamante a prática de improbidade e maus procedimento, quando na verdade foi vítima de violência perpetrada por terceiros, tendo reagido dentro do que se espera do homem médio.
Assim o juízo acolhe o pedido de indenização por danos morais para condenar a reclamada a pagar ao reclamante, a este título, o importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tudo de acordo com as diretrizes dos artigos 187 e 926 do CC, aplicados de forma subsidiária ao direito do trabalho".
Ao exame.
No caso, como se expôs linhas acima, restou constado que o reclamado dispensou o autor por justa causa, atribuindo-lhe o cometimento de ato de improbidade, o que foi revertido judicialmente.
Além de intuitivo, é possível extrair do conjunto probatório que tal imputação insubsistente da justa causa agravou o abalo psicológico que o reclamante sofreu em virtude do crime. Com efeito, o atestado de fl. 200 dá conta de que o obreiro apresentou "quadro depressivo de ansiedade após ter sofrido sequestro e ter sido demitido de seu emprego" (grifo nosso).
Estando comprovado, à saciedade, o profundo abalo emocional que o sequestro de seus familiares causou ao reclamante, afigura-se grave a conduta do empregador que, ao invés vez de prestar assistência psicológica ao trabalhador, dispensou-o por justa causa, ainda mais com atribuição de ato de improbidade e mau procedimento.
Ademais, a jurisprudência do TST consolidou o entendimento de que a atribuição insubsistente de ato de improbidade é ato ilícito do empregador, caracterizando dano moral in re ipsa. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA DANOS MORAIS. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO. ATO DE IMPROBIDADE NÃO COMPROVADO. Hipótese em que o Regional, amparado no conteúdo fático-probatório delineado nos autos, concluiu que a reclamada aplicou a pena de justa causa contra a reclamante, sem, contudo, estar na posse de provas irrefutáveis de que ela, realmente, cometeu atos de improbidade. A jurisprudência do TST é no sentido de que a reversão da rescisão por justa causa em juízo, por si só, não enseja o dever de reparação por danos morais. No entanto, a reversão de justa causa fundada em ato de improbidade não comprovado, constitui exercício manifestamente excessivo do direito potestativo do empregador, conforme previsão do art. 187 do Código Civil, configurando ato ilícito atentatório à honra e à imagem do empregado, enseja dever de reparação por dano moral in re ipsa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR - 1577-26.2014.5.17.0001, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 27/05/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2020) - grifo nosso.
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. ALEGADO ATO DE IMPROBIDADE NÃO COMPROVADO. ABUSIVIDADE DO EMPREGADOR. A reversão da dispensa por justa causa em Juízo não enseja, por si só, o pagamento de indenização por dano moral. Todavia, tendo sido demonstrado que a imputação de falta grave ocorreu de forma leviana e inconsistente, especialmente em caso de improbidade, há que se reconhecer a ofensa à honra do empregado e condenar o empregador ao pagamento da respectiva indenização. Na hipótese, a Egrégia Turma, ao analisar o recurso de revista interposto pela ré, manteve a decisão regional que declarou a nulidade da dispensa por justa causa e determinou a reintegração do autor, ao fundamento de que a citada nulidade decorreu da não comprovação, pela reclamada, da prática de ato de improbidade pelo reclamante. Considerou que, por força do princípio da continuidade da relação de emprego, é ônus do empregador demonstrar, de forma inequívoca, a presença dos motivos e dos requisitos que autorizam a justa causa, razão pela qual afastou a alegação de ofensa ao artigo 482 da CLT. Demonstrado o dano decorrente da conduta do empregador, relativo à imputação de ato de improbidade não comprovado, merece reforma a decisão embargada, uma vez que o dano, nessa situação, é in re ipsa. Precedentes desta Subseção. Considerando os abalos naturalmente sofridos em razão da conduta que lhe foi injustamente atribuída, decorrentes da acusação de ato de improbidade, bem como a ausência de indicação de outros danos eventualmente sofridos, arbitra-se a indenização por danos morais em R$10.000,00, por reputar que referido valor atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recurso de embargos conhecido e não provido" (E-RR - 46300-39.2010.5.17.0012, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 07/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018).
Além disso, constatado que, em virtude da sua vinculação empregatícia com o banco reclamado, o autor foi vítima de extorsão mediante sequestro, o que lhe desencadeou grandes abalos psicológicos, tendo inclusive que fazer uso de medicação. Nessas situações, a responsabilidade pelo dano experimentado pelo empregado é objetiva, tendo em vista a atividade de risco desempenhada pela empresa, atraindo a regra do parágrafo único, do art.927, C.Civil, cuja aplicação em seara trabalhista foi devidamente ratificada pelo E. STF, em julgamento ocorrido em 05.09.2019, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 828040, com repercussão geral reconhecida, em acórdão de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, fixando-se a seguinte tese:
"Decisão: O Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 12.03.2020."
Confiram-se, a respeito, precedentes do TST:
"8 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SEQUESTRO DE GERENTE BANCÁRIO. Pelo que se extrai do acórdão regional, o reclamante, gerente bancário, foi vítima de sequestro, tendo sido forçado a entregar a importância de R$113.000,00 aos agressores, e em razão dessa circunstância, foi dispensado por justa causa, mediante a alegação de não terem sido observadas as regras de segurança da agência bancária, fato que lhe causou abalo psíquico, tanto pela situação vivenciada durante o sequestro, quanto pelo procedimento do banco que o dispensou injustamente, mesmo sendo detentor de estabilidade acidentária. Desse modo, correto o entendimento do Tribunal Regional ao impor ao reclamado a obrigação de reparar os danos morais sofridos pelo reclamante. Incólumes os dispositivos tidos por violados. Recurso de revista não conhecido.
9 - QUANTUM INDENIZATÓRIO. O Tribunal de origem, ao fixar o quantum indenizatório (R$150.000,00) fundamentou sua decisão em aspectos circunstanciais, tais como, a gravidade da ofensa, considerando como aspectos agravadores, o fato de o reclamante ter vivenciado junto com sua família, situação traumática de sequestro, e o fato de a demissão do reclamante ter decorrido de ato discriminatório decorrente do sequestro. Incólumes os artigos invocados pelo recorrente. Recurso de revista não conhecido" (RR - 144700-52.2009.5.01.0050, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/09/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).
"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. GERENTE DE BANCO. SEQUESTRO DO EMPREGADO E DE SUA FAMÍLIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO-RECLAMADO. A controvérsia, nos autos, cinge-se a saber se é devida, ou não, a indenização por danos morais, em razão do sequestro sofrido pelo reclamante e sua família, diante do exercício de suas atribuições como gerente da agência bancária. Na hipótese, o Regional, não obstante reconhecer ser inconteste o abalo emocional sofrido pelo reclamante, reformou a sentença em que se condenou o reclamado ao pagamento da indenização por danos morais, ao fundamento de que não ficou comprovada a culpa do banco reclamado no evento, uma vez que o sequestro ocorreu após o encerramento do expediente, quando o autor voltava para a sua residência e já estava sob os cuidados do Estado. Este Tribunal vem entendendo que a atividade bancária exercida pelo obreiro - gerente bancário - enquadra-se perfeitamente como atividade de risco, a atrair a aplicação da responsabilidade objetiva, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, a qual certamente atrai perigos, até mesmo risco de vida, àqueles de exercem o ofício de gerente bancário, tal como ficou evidenciado nos fatos narrados no acórdão regional. Logo, inegável que o evento danoso ocorreu em razão da função exercida pelo autor (gerente bancário), de sorte que o desempenho de suas funções bancárias, que evidentemente lhe permite o acesso a valores depositados nos cofres da agência, criou a situação de risco vivenciada pelo empregado e por sua família, causando-lhe danos de caráter psíquico-emocional que devem ser compensados pelo empregador. Impende salientar que, em que pese a questão da ausência de segurança pública resultar, atualmente, risco no exercício de qualquer atividade laboral, não se pode negar que os empregados que desenvolvem atividades bancárias estão mais sujeitos a riscos de assaltos, assim como os ocorridos no caso em exame. Assim, impõe-se considerar, como de risco, a atividade desempenhada pelo bancário, relativamente ao evento danoso ocorrido (sequestro), nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil brasileiro. Nessas circunstâncias, o dano moral decorre da própria situação gravosa a que foi submetido o empregado, ou seja, é o clássico exemplo do denominado dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação de existência e extensão, sendo presumível em razão do evento danoso. Portanto, ser vítima de sequestro, por si só, configura o dano sofrido pela reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR - 523-59.2015.5.20.0016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/12/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2019).
Presentes, portanto, os elementos configuradores do dever de indenizar.
Mantenho a condenação imposta ao reclamado.
Passando à análise do valor estipulado, impugnado por ambas as partes, vale ser transcrito o que ensina REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, em matéria publicada na obra "Novo Código Civil - Questões Controvertidas", Editora Método, ano 2003, página 262/267:
"Os critérios que devem ser utilizados na fixação do quantum indenizatório, para avaliar a extensão do dano moral, são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante.
Note-se que não foi mero artifício da doutrina a inserção do caráter de desestímulo ao agressor que causa um dano moral, para contornar o argumento, há muito ultrapassado, de que a dor não se compensa com dinheiro.
A teoria do desestímulo não só se desenvolveu, bem como se pacificou em nossos Tribunais, após a superação daquele pífio argumento, como meio inibitório de novas ofensas, de novas agressões a direitos da personalidade, que via de regra são os direitos atingidos pelas agressões que acarretam danos morais.
Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a 'inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade', traduzindo-se em 'montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo'.
O caráter sociológico da responsabilidade civil demonstra a relevância do caráter de desestímulo na indenização por dano moral.
Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição da forma quanto na valoração da reparação cabível, como faz o novo Código Civil, mas certos parâmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, cabendo seu estabelecimento em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam à vítima e somente servem de estímulo ao agressor.
É evidente que mero pedido de desculpas público ou publicação de sentença condenatória são formas de reparação de danos que podem ser aplicadas, mas sem que se prescinda da compensação ao lesado e do desestímulo ao lesante.
(...)
Nestes dois critérios inserem-se fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito.
Como se pode imaginar cumprida a finalidade da responsabilidade civil, de restabelecimento não só do equilíbrio pessoal, mas, também, social, se na fixação de uma indenização por dano moral não vier a ser verificado o grau de culpa do lesante, a situação econômica das partes envolvidas e o proveito obtido pelo lesante com a prática ilícita?
Então, o mesmo valor indenizatório deveria ser fixado, apenas como compensação ao lesado, diante de ofensa praticada por pessoa natural de baixa renda e por uma empresa de grande porte?
Se o agressor não se sentir desestimulado à prática de novas ofensas, certamente repetirá a agressão contra o mesmo lesado ou outra pessoa e o equilíbrio social não será alcançado.
(...)
Note-se que no novo sistema do Código Civil, que adotou a gradação da culpa do agente no cálculo da indenização, como dispõe o parágrafo único do art. 944, segundo o qual 'se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização', tanto no que se refere aos danos morais, quanto no que tange aos danos materiais, a gravidade da falta influencia o quantum indenizatório. O caráter punitivo da reparação de danos, portanto, passou a ter apoio legal.
(...)
Com o sistema da gradação da culpa, cabe ao julgador verificar se houve dolo ou se a culpa em sentido estrito foi grave - na qual o agente, embora sem a vontade deliberada de causar o dano, atuou como se o tivesse desejado -, leve - ausência de diligência média, observada por um homem normal em sua conduta - ou levíssima - falta de diligência, tomada acima do padrão médio do ser humano.
(...)
Anote-se que somente no dano moral decorrente de violação a bem material, em que não exista a própria coisa, o valor da indenização é limitado na codificação civil, conforme dispõe o art. 952 do Código Civil vigente, a seu preço real. Em ofensa a direito da personalidade, salvo legislação específica, não derrogada ou ab-rogada pelo novo Código civil, não há limitação legal ao quantum indenizatório do dano moral".
Nesse contexto, tendo em vista o quadro traçado nos presentes autos, e considerando as condutas do ofensor, sua capacidade econômica, o agravante de que o banco dispensou o trabalhador, por justa causa, a despeito da estabilidade acidentária, o caráter pedagógico da indenização imposta (visando a inibir novo comportamento lesivo), a gravidade e extensão do dano, sua repercussão no meio social onde vivia e laborava a vítima, a razoabilidade e o bom senso, considero que deve ser majorado o valor arbitrado pelo Juízo a quo para o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Nessa avaliação, considero também o montante da indenização estabelecida por esta 4ª Turma no processo 0000727-64.2017.5.06.0003, relatado pelo Desembargador José Luciano Alexo da Silva, julgado em 23/04/2020, em que se fixou valor inferior que o arbitrado, porém em caso de gravidade bem menor.
Leva-se em consideração, também, o montante arbitrado no processo 144700-52.2009.5.01.0050, cuja ementa foi transcrita acima, caso bastante semelhante em que se arbitrou a tal título o valor de R$ 150.000,00, e o processo 0000489-51.2017.5.06.0001, de minha relatoria, julgado por esta 4ª Turma em 12/09/2019.
Recurso adesivo provido, quanto ao tema.
Dos títulos relacionados à jornada de trabalho (recurso do reclamado).
O demandante narrou que deveria cumprir jornadas de 6 horas, consoante artigo 224, caput, da CLT. Entretanto, mourejava de segunda a sexta-feira, das 7h30 às 19h, com 30 minutos de intervalo para repouso e alimentação, sendo que, nos "dias de pico" (entre o dia 25 e 10 do mês subsequente), trabalhava das 7h30min às 20h, com 30 minutos de intervalo. Acrescentou que, durante os meses de fevereiro/março e agosto/setembro, trabalhava em horário extraordinário, das 19h às 22h, para cumprir metas nas Campanhas Universitárias (fl. 396).
Defendendo-se, o reclamado impugnou os horários de trabalho descritos pelo autor e aduziu que, no cargo de coordenador de atendimento, ele estava sujeito à jornada de 8 horas diárias, trabalhando, em média, das 8h às 17h ou das 9h às 18h, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada, inserido na exceção prevista do artigo 224, § 2º, da CLT (fl. 592).
A instância de origem não se convenceu de que o intervalo para a refeição era reduzido a 30 minutos. Entretanto, reputou inválidos os cartões de ponto acostados aos autos e deferiu ao reclamante horas extras excedentes da 6ª diária ou da 30ª semanal, de acordo com as jornadas ali arbitradas, considerando que a função exercida não exigia a fidúcia necessária para excluí-lo do regime geral de jornada de trabalho dos empregados bancários. Além disso, a sentença deferiu intervalos previstos no artigo 384 da CLT, também com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSR e FGTS + 40% (fl. 1836).
O réu não se conforma. Insiste na idoneidade dos registros nos controles de jornada e no enquadramento do acionante no §2º do artigo 224 da CLT. Argumenta que o depoimento pessoal do autor "demonstra de forma inequívoca a fidúcia do cargo de confiança exercido pelo obreiro, tais como ter a bateria dos caixas sob a sua gestão e possuir as senhas do cofre da agência e da própria agência".
Ao exame.
O § 2º do artigo 224 da CLT ostenta a seguinte redação:
"Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
(...)
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo".
É cediço que a jornada padrão dos bancários é de seis horas diárias, consoante dispõe o artigo 224, caput, da CLT, acima transcrito. Nesse contexto, pretendendo incluir o obreiro na exceção prevista no § 2º do mencionado dispositivo legal, por ter ocupado o cargo de coordenador de atendimento, o reclamado aduziu fato impeditivo do direito do autor, atraindo para si o ônus da prova, a teor dos artigos 373, II, do CPC, e 818, II, consolidado.
Analisando os elementos de convicção produzidos no feito, perfilho a avaliação do magistrado sentenciante, quanto ao insucesso do réu em se desvencilhar de seu encargo processual.
Em seu depoimento pessoal, o reclamante afirmou:
"que o depoente assumiu a função de tesoureiro no início de 2011, aproximadamente; que o tesoureiro realiza também a função de Coordenador, desempenhando as seguintes tarefas: controlava o numerário da agência, controlava caixas, abastecia cash, recepcionava carro-forte, orientava os caixas (embora eles não fossem subordinados ao autor, mas ao gerente-geral e ao gerente de atendimento) e atendia clientes; que a função de Coordenador abrange as atribuições de tesoureiro" (fl. 385).
Entretanto, considero que essas declarações não importam em confissão quanto ao desempenho de cargo de confiança bancária, até mesmo em virtude do que declarou o preposto da empresa, de que o procedimento padrão para a abertura do cofre não poderia ser realizado sozinho pelo reclamante. Observe-se o que confessou o preposto do réu:
"que o procedimento padrão para acesso e abertura do cofre na agência em que trabalhava o reclamante exige a presença do gerente de atendimento (que possui a chave) e o Coordenador (que possui o segredo e a senha); que é necessária a presença das duas referidas pessoas por medida de segurança; que durante os períodos de greve, inclusive o da anteriormente referida, esse mesmo procedimento é mantido; que apenas o gerente e o Coordenador podem realizar a abertura do cofre, não outros funcionários; que, em caso de doença, férias ou ausência por outros motivos, é designada outra pessoa para participar do processo de abertura, o que é inclusive formalizado em ata específica" (fls. 383/384; grifo nosso).
A segunda testemunha de iniciativa do reclamado, que era gerente geral da agência, disse que "os caixas são subordinados ao gerente de atendimento, não ao coordenador, informando que, na agência em que laborava o reclamante, como o gerente de atendimento investia muito tempo na atividade de atendimento, o autor realizava a orientação dos caixas, inclusive substituindo-os em horário de almoço" (fl. 388; grifo nosso).
Depreende-se também do depoimento da terceira testemunha levada pelo autor, Sra. Joelma Maria de Lima, que ele não tinha subordinados, como se vê no seguinte trecho:
"que os caixas e o coordenador estavam subordinados aos gerentes de atendimento e geral; que não há hierarquia entre caixas e coordenador; que era padrão o reclamante realizar a abertura dos caixas" (fl. 390).
A prova testemunhal contida nos autos não ratifica a alegação do recorrente sobre a suposta confiança especial necessária ao desempenho do cargo do reclamante. Ao contrário, não se extrai da prova oral colhida que os coordenadores de atendimento desempenhem atividades gerenciais, mas apenas misteres eminentemente técnicos, relacionados com os caixas do banco.
Nestes termos, entendo que, embora o obreiro recebesse gratificação em valor superior a 1/3 de seu salário, o reclamado não logrou êxito em comprovar que o posto possuiria fidúcia especial para fins de enquadramento no regime de 8 horas de trabalho.
Esta 4ª Turma, inclusive, possui precedentes no sentido da não aplicação do §2º do artigo 224 da CLT a empregados que desempenham a função de coordenador de atendimento no Banco Santander (Brasil) S/A, a saber: ROT 0000112-54.2015.5.06.0291, relatora Desembargadora Ana Cláudia Petruccelli de Lima, data de julgamento: 08/08/2019; ROT - 0000406-98.2014.5.06.0014, relator Desembargador André Genn de Assunção Barros, data de julgamento: 22/02/2018; ROT - 0000947-22.2014.5.06.0018, relator Desembargador Paulo Alcantara, data de julgamento: 05/10/2017 e ROT - 0000909-24.2015.5.06.0002, relator Desembargador Jose Luciano Alexo da Silva, data de julgamento: 13/07/2017.
Divisa-se, assim, que as funções exercidas pelo obreiro eram eminentemente burocráticas, sem a fidúcia especial atribuída pelo banco reclamado, a tornar inaplicável, ao trabalhador, seu encaixe na exceção legal referida pela empresa.
O fato de o autor exercer função comissionada, conforme nomenclatura e enquadramento em normas internas, não implica que tenha poderes especiais de modo a caracterizar a hipótese prevista pelo artigo 224, § 2º, da CLT. Imperativo o exame das reais atribuições do bancário, sendo que, no caso, não se comprovou o desempenho de poderes de mando ou gestão, restando inaplicável, por essa razão, os itens II e IV da Súmula 102 do TST.
Saliento que a matéria tem balizamento legal, não tendo o empregador livre arbítrio para definir o que se constitui um cargo de confiança, circunstância que, como visto, deve ser aferida a partir das reais atribuições do empregado.
Inaplicável ao caso sub judice a OJ transitória 70 da SDI-1 do TST, uma vez que o verbete trata da situação de empregados da Caixa Econômica Federal que executam as mesmas atividades, mas percebem remunerações diferenciadas, de acordo com a jornada cumprida, de seis ou oito horas, o que não é o caso dos autos, pois a gratificação não se destinava ao pagamento do labor em sobrejornada, o que não comporta compensação/dedução. A propósito, a SDI-1 do TST já se manifestou pela inaplicabilidade da referida orientação jurisprudencial aos empregados de outros bancos:
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 70 DA SBDI-1 DO TST INDEVIDA. Discute-se se é possível a compensação da gratificação de função percebida por empregado do Banco do Brasil com as horas extras deferidas pela ausência de configuração de exercício de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT com fundamento na aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte. Na hipótese dos autos, a Turma, com esteio no quadro fático-probatório delineado pelo Regional, consignou que a reclamante, embora bancária, estava sujeita à jornada de oito horas diárias e percebia gratificação específica, mas não ficou caracterizada a fidúcia especial de que trata o § 2º do artigo 224 da CLT, tendo em vista a natureza eminentemente técnica do trabalho realizado. Nesse contexto, o Órgão fracionário desta Corte entendeu por bem aplicar, por analogia, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, deferindo a compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas. Esta Corte pacificou o entendimento de que não é possível a compensação da importância referente à gratificação de função com o valor das horas extraordinárias deferidas, tendo em vista que o referido montante se destina a remunerar a maior responsabilidade do cargo, e não o trabalho extraordinário desenvolvido após a sexta hora. Este é o teor da Súmula nº 109 desta Corte, in verbis: 'GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.' Cumpre salientar que, quanto aos funcionários da Caixa Econômica Federal, cuja questão é tratada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, a SbDI-1 entendeu, recentemente, pela inaplicabilidade dessa orientação aos empregados do Banco do Brasil, em relação aos quais deve ser aplicado o teor da Súmula nº 109 deste Tribunal. Com efeito, o exame dos precedentes que levaram à edição da referida Orientação Jurisprudencial revela que o plano de cargos e salários dos empregados da CEF estabeleceu gratificação de função para as jornadas de seis e oito horas. Considerando que o empregado optou por esta, mais elastecida, sem exercer, efetivamente, cargo com fidúcia especial, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, são devidas como extras as horas laboradas além da sexta diária, das quais deve ser deduzida a diferença entre a gratificação estabelecida para as duas jornadas. No caso vertente, não há previsão em plano de cargos e salários do reclamado de gratificações específicas para os empregados que venham a laborar seis ou oito horas diárias, embora executando as mesmas atribuições. Assim, em razão da ausência de identidade fática entre os precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial e a hipótese dos autos, deve ser repelida a incidência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, subsumindo-se o caso no entendimento consagrado pela Súmula nº 109 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR - 1631-08.2010.5.10.0007, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/09/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015).
Fixadas essas premissas, anoto que o réu anexou os espelhos de ponto de fls. 688/768, os quais abrangem a totalidade do período imprescrito, sendo certo que os documentos em questão foram impugnados, ao argumento de que "nas folhas em comento constam jornada de trabalho irreais e divergentes daquela efetivamente trabalhada pelo Reclamante, inclusive no que diz respeito ao horário de entrada, intervalo e saída do trabalho" (fl. 1466).
Diante de tal cenário, recaiu sobre o demandante o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, evidenciando tanto a inidoneidade dos controles de ponto, quanto o cumprimento da jornada de trabalho informada na peça exordial. Aplicação dos artigos 373, I, do CPC e 818, I, consolidado.
Cumpre sublinhar que uma análise meramente superficial dos espelhos de ponto em referência revela que, no curso do liame empregatício, houve diversas anotações de "Jornada Incompleta", "Marcação Irregular" e "Marcação Não Realizada", sem que tenha havido explicação plausível para tanto, o que, por certo, fragiliza o valor probante dos documentos em análise.
Feita essa ponderação, observo que a primeira testemunha do réu informou "que a agência abre às 08h00min" (fl. 387). Já a segunda testemunha do reclamado, Sra. Paula Mota Meneses Espinheira, afirmou:
"Que trabalhou com o reclamante desde dezembro de 2011, quando da inauguração da agência do Cabo de Santo Agostinho; que trabalhou diretamente com o reclamante durante cerca de 4 anos; que a depoente era a gerente-geral; que a abertura e o fechamento da agência poderiam ser realizados pela depoente, pelo reclamante ou pela gerente de atendimento, de acordo com quem chegasse primeiro ao local; que na maioria das vezes era a depoente quem chegava mais cedo" (grifo nosso).
Depreende-se da prova testemunhal produzida pelo réu que era comum o reclamante abrir a agência, às 8h da manhã. Entretanto, nos cartões de ponto contidos nos autos, são raros os dias em que o registro de início de jornada aconteceu antes das 8h, havendo vários meses em que não houve nenhuma marcação de início de jornada antes desse horário, citando-se, como exemplos, o interregno de fevereiro a setembro de 2012 (fls. 721/728).
Esse detalhe traz dúvidas sobre o escorreito registro de jornada, as quais se reforçam na continuação do depoimento da testemunha Paula Mota Meneses Espinheira. Essa testemunha afirmou que, "normalmente o reclamante iniciava o labor às 08h00min/08h30min" e que "normalmente o reclamante encerrava o labor entre 17h30min e 18h30min; que, em períodos de maior movimento, o reclamante trabalhava até cerca de 18h30min/19h00min". Esses horários de trabalho informadas pela gerente da agência estão em divergência com a média dos horários inseridos nos espelhos de ponto, assim como com o depoimento do preposto do réu, segundo quem o autor mourejava, em média, das 9h às 18h (fl. 384).
Acresce que a segunda e a terceira testemunhas do reclamante também informaram horários de trabalho diversos nos contidos na prova documental. A testemunha Jazon Tadeu de Lucena disse:
"Que trabalhou com o reclamante na agência do Cabo, aproximadamente de setembro de 2012 a 2015; que o depoente era gerente de relacionamento de pessoa física; que o depoente laborava das 07h30min às 19h00min, podendo encerrar o expediente por volta das 20h00min em dias de pico; que já ocorreu de almoçar com o reclamante, informando que, em tais ocasiões, o tempo de duração do repouso era de cerca de 30 minutos; que o horário do trabalho do reclamante era aproximadamente o mesmo que o do depoente; que campanha universitária é uma ação do Banco para aquisição de novos clientes universitários, normalmente realizada nos meses de fevereiro a março e em agosto a setembro; que o reclamante também já realizou campanha universitária; que era comum o reclamante participar de tais ações; que, quando isso ocorria, normalmente o reclamante realizava seu expediente no Banco e, a partir das 19h00min, ia para a universidade participar da campanha; que o reclamante passava uma semana inteira fazendo tal atividade; que ocorria de o funcionário ter de aguardar na universidade até o final das aulas, às 22h00min".
E a testemunha Joelma Maria de Lima afirmou:
"Que trabalhou com o reclamante na agência de Ipojuca, inclusive no último ano em que o autor atuou em tal unidade; que a depoente era gerente de pessoa física; que o reclamante era Coordenador e normalmente abria a agência; que o horário de entrada da depoente e do reclamante era em torno de 07h30min; que o horário de saída, em dias normais, era às 19h00min, ao passo que, em dias de pico, era às 20h00min; que já ocorreu de o reclamante encerrar o labor após a saída da depoente" (fl. 390).
Cumpre ressaltar que os cartões de ponto não demonstram as jornadas extravagantes nas campanhas universitárias e nos "dias de pico", o que foi referido pelas testemunhas levadas pelo autor.
À luz desses fundamentos, perfilho o entendimento do magistrado sentenciante, quanto à imprecisão dos registros nos controles de jornada, e confirmo a condenação em horas extras (assim consideradas as horas excedentes da 6ª diária e 30ª semanal), de acordo com as jornadas arbitradas na sentença.
De outro giro, com relação aos intervalos do artigo 384 da CLT, razão assiste ao reclamado.
Conquanto constatado que o autor prestava horas extras, não há que se falar em direito ao recebimento de horas relativas ao intervalo do artigo 384 da CLT, mesmo em se tratando de situação anterior à Lei nº 13.467/2017. Isso porque a Corte Superior Trabalhista firmou entendimento pela constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres, no período que antecede a jornada extraordinária, com fundamento no princípio da isonomia, inexistindo afronta ao artigo 5º, I, da CF/88.
Confira-se o precedente, da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho:
"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.
1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.
2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.
4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.
5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado" (TST. Pleno. IIN-RR-154000-83.2005.5.12.0046. Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. Data de publicação: DEJT 13/02/2009) - grifos nossos.
Como se observa, a referida pausa destina-se apenas às mulheres, não fazendo jus, portanto, o reclamante ao recebimento, como extra, dos minutos correspondentes ao referido intervalo.
Provejo o apelo patronal, para expurgar da sentença a condenação aos intervalos do artigo 384 da CLT, assim como seus reflexos.
Dos benefícios da Justiça gratuita (recurso do reclamado).
De acordo com a Súmula 463 do TST, a partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (artigo 105 do CPC de 2015).
No caso, a lide foi ajuizada em 29/01/2016, e o trabalhador declarou, por meio de seu advogado, "ser pobre na forma da lei, não tendo condições de arcar com as despesas processuais, tais como: pagamento de custas processuais, autenticações de documentos, nem tampouco os honorários advocatícios ou periciais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, requerendo, para tanto, os benefícios da Justiça Gratuita" (fl. 02).
Atendidos, portanto, os requisitos para a concessão da benesse.
Realço que as novas diretrizes sobre a concessão da Justiça gratuita previstas na Lei nº 13.467/2017 não são aplicáveis ao caso sob exame, uma vez que a reclamação foi ajuizada antes de sua vigência.
Ademais, não há, no processo, qualquer elemento de prova capaz de enfraquecer o conteúdo da declaração do autor.
Nego provimento.
Dos juros de mora (recurso do reclamado).
Consta na sentença que devem incidir "Juros de mora de 1% ao mês, de forma simples, a contar da distribuição, sobre o valor já atualizado (Lei n.º 8.177/91, art. 883, CLT e Súmula n.º 200, TST), com observância ao teor da Súmula n.º 4 do TRT da 6.ª Região".
A aplicação dos juros até a data do efetivo pagamento tem respaldo no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, pelo que não há falar em afronta ao artigo 5º, II, da CF/88.
O depósito, à disposição do juízo, do valor da condenação, que não se destinar ao imediato pagamento, não pode desobrigar o devedor da incidência dos juros aplicáveis sobre os créditos trabalhistas, que são superiores aos juros bancários, sob pena de se causar prejuízo ao autor da ação pelo retardamento do recebimento de seu crédito, em razão dos incidentes processuais de execução, enquanto o montante do crédito se encontra em conta judicial em estabelecimento bancário, remunerado por juros inferiores aos incidentes sobre o crédito trabalhista.
Assim, aplica-se o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 04 deste TRT, a que a sentença revisanda fez expressa alusão.
O artigo 9º, §4º, da Lei nº 6.830/80, que estabelece que o depósito, em dinheiro, na forma do artigo 32 da mesma lei (que determina o depósito na CEF), faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora, não socorre o recorrente. É que a legislação trabalhista possui dispositivo específico tratando do assunto, o artigo 39, §1º, da Lei nº 8.177/91, que fundamenta a Súmula 04 desta Corte.
Improvejo.
Da aplicação do IPCA-E (recurso do reclamado).
Discute-se, na lide, o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização do crédito trabalhista, matéria que tem envolvido grande controvérsia desde que o Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento realizado no dia 04/08/2015, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "equivalentes à TRD", contida no caputdo artigo 39 da Lei n° 8.177/91, determinando a utilização do indexador IPCA-E para tal finalidade.
Com o advento da Lei nº 13.467/2017, foi incluído o §7º no artigo 879 da Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991".
Em 27/06/2020, nos autos da ação declaratória de constitucionalidade nº 58, em curso no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes, em liminar, determinou "a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos 879, §7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o artigo 39, caput e § 1º, da nº Lei 8.177/91".
Considerando, porém, que o índice de correção monetária se trata de uma questão meramente acessória, a qual não obsta ao exame do mérito das pretensões veiculadas na ação, e tendo em vista, ainda, o imperativo da razoável duração do processo, positivado no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88, visando a celeridade processual, também consagrada no artigo 765 da CLT, e ainda em atenção aos princípio da razoabilidade, entendo que o julgamento das matérias principais próprias a essa fase de conhecimento deve prosseguir e a suspensão determinada restará observada tão somente quanto ao tema acessório, debatido na ação declaratória em comento.
A adoção dessa diretriz foi reforçada em decisão do próprio Ministro Gilmar Mendes, em 01/07/2020, que, apreciando o agravo regimental interposto pela Procuradoria Geral da República nos autos da mencionada ADC nº 58, esclareceu que "a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção".
É possível, portanto, haver o prosseguimento da ação, estando vedada, unicamente, a liberação de valores controversos em decorrência do debate acerca da incidência do ICPA-E.
Ressalto, por oportuno, que a decisão a ser proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 58, possuirá efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Logo, o posicionamento ora adotado não importará em supressão de instância, ou em qualquer outro prejuízo às partes, na medida em que, independentemente do grau de jurisdição em que o processo esteja quando ultimado o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, e ainda que na fase de execução (artigo 525, §12, do CPC), o entendimento do Pretório Excelso deverá ser observado.
Em sendo assim, a matéria fica postergada para a fase de liquidação, quando a discussão ainda poderá voltar a ser suscitada, persistindo interesse e necessidade, para objeto de deliberação perante o juízo da execução e eventual recurso a esta Corte, restando prejudicada a sua análise nesse momento processual, posição que restou assentada no âmbito desta Turma.
Item de recurso

Das inovações decorrentes da Lei nº 13.467/2017.
Com o escopo de evitar embargos declaratórios desnecessários, fica desde logo rejeitada qualquer pretensão de incidência retroativa das normas de direito material contidas na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) aos contratos finalizados antes de sua vigência. Com efeito, o princípio da irretroatividade das leis está consagrado no art. 6º do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e art. 5º, XXXVI, da CF/88, de maneira que não se pode cogitar em sua aplicação à relação jurídica que já havia findado muito antes de sua publicação.
Por oportuno, exponho ainda o entendimento deste Juízo no sentido de que os ônus financeiros da litigância contemplados na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) não são aplicáveis às demandas ajuizadas antes da vigência da nova legislação.
Isso porque, conquanto se tratem, à primeira vista, de normas de direito processual e, assim, seriam imediatamente aplicáveis aos processos em curso (art. 14 do CPC), cuida-se, na verdade, de normas de natureza híbrida, trazendo repercussões de direito material às partes e aos seus advogados, não devendo, portanto, onerar aqueles que optaram por ingressar em Juízo ainda na vigência do regramento que não contemplava tais ônus financeiros. Privilegia-se a segurança jurídica e o princípio da não surpresa. Trata-se, também, de exigência do devido processo legal. A respeito, transcrevo o escólio de Luiz Rodrigues Wambier:
"Isso quer dizer que toda e qualquer consequência processual que as partes possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão legal. O devido processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas consequências tenham sido previstas na lei" (Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 73. v. 1).
Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou a controvérsia que pairava sobre o tema, por meio de sua Instrução Normativa 41/2018, publicada em 21/06/2018, segundo a qual as regras de natureza híbrida, sobretudo atinentes à sucumbência, somente seriam aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 11/11/2017, data em que entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017.
Do prequestionamento.
Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação desta decisão, não houve violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados nas razões e nas contrarrazões, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor da OJ 118 da SDI-1 do TST.
Registre-se, ainda, que foram enfrentadas todas as teses trazidas pelas partes que, porventura, pudessem influenciar na formação da convicção deste órgão julgador colegiado e/ou alterar a conclusão adotada, não se amoldando o presente decisum a qualquer das hipóteses previstas no artigo 489, §1º, do CPC, considerados os termos do artigo 15 da Instrução Normativa 39/2016 do TST.
Conclusão do recurso

Diante do exposto, não conheço do recurso do autor, no que concerne ao pedido de pensão mensal vitalícia, por inovação recursal. No mérito, dou parcial provimento ao apelo patronal, para expurgar da sentença a condenação aos intervalos do artigo 384 da CLT, assim como seus reflexos, e dou provimento ao tema remanescente do recurso adesivo do reclamante, para majorar o valor da indenização por danos morais ao montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Resolvo declarar que, "em respeito à liminar deferida nos autos da ADC 58/MCDF, fica prejudicada a análise da controvérsia em torno do índice de atualização monetária aplicável, que poderá ser suscitada, se houver interesse e necessidade, perante o juízo da execução, no momento processual oportuno, cabendo eventual revisão por esta segunda instância, mediante o recurso adequado".
Para efeito do disposto no art. 832, §3º, da CLT, declara-se que a verba majorada possui natureza indenizatória.
Tendo em vista que o provimento parcial do apelo empresarial não guarda proporção com o provimento do recurso do reclamante, arbitra-se acréscimo condenatório de R$ 50.000,00, cujas custas equivalem a R$ 1.000,00.
ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em tudo mantida a unanimidade, não conhecer do recurso do autor, no que concerne ao pedido de pensão mensal vitalícia, por inovação recursal. No mérito, dar parcial provimento ao apelo patronal, para expurgar da sentença a condenação aos intervalos do artigo 384 da CLT, assim como seus reflexos, e dar provimento ao tema remanescente do recurso adesivo do reclamante, para majorar o valor da indenização por danos morais ao montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Resolvem declarar que, "em respeito à liminar deferida nos autos da ADC 58/MCDF, fica prejudicada a análise da controvérsia em torno do índice de atualização monetária aplicável, que poderá ser suscitada, se houver interesse e necessidade, perante o juízo da execução, no momento processual oportuno, cabendo eventual revisão por esta segunda instância, mediante o recurso adequado". Para efeito do disposto no art. 832, §3º, da CLT, declara-se que a verba majorada possui natureza indenizatória. Tendo em vista que o provimento parcial do apelo empresarial não guarda proporção com o provimento do recurso do reclamante, arbitra-se acréscimo condenatório de R$ 50.000,00, cujas custas equivalem a R$ 1.000,00.

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

 
Certifico que na sessão ordinária eletrônica telepresencial realizada hoje, sob a presidência da Exmª. Srª. Desembargadora NISE PEDROSO LINS DE SOUSA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmº. Sr. Procurador Chafic Kruss Daher, e das Exmªs. Srªs. Desembargadoras  Gisane Barbosa de Araújo (Relatora) e Ana Cláudia Petruccelli de Lima, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.
 
O advogado André Luiz Barros Vinhaes fez sustentação oral pelo recorrente reclamado.

 

Certifico e dou fé.

 
Sala Virtual de Sessões, 15 de julho de 2020.

 
Lucia Aparecida Grimaldi
 
Chefe de Secretaria Substituta da 4ª Turma

 
(rc)
Assinatura

GISANE BARBOSA DE ARAUJO Relator